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Was tut sich auf Gesetzesebene? Daniel Gasser, Co-Präsident SVM

Die Konturen gesetzlicher Verankerung der Mediation in der Schweiz zeigen, dass die Mediation als modernes aussergerichtliches Streitbeilegungsverfahren ernst genommen und anerkannt ist. Für verschiedene Anwendungsfelder sind inzwischen gesetzlich Rahmenbedingungen formuliert. Ein allgemeines Mediationsgesetz ist nicht in Sicht. Staatlicher Titelschutz etwa und behördliche Registerführung sind nicht vorgesehen. Die Berufsanforderungen werden den Mediationsverbänden zur Regelung überlassen. Was die Begrifflichkeit der Mediation angeht, ist von einer Methodenvielfalt bei der Mediation auszugehen, doch der Wesenskern scheint unbestritten. So hält der Bundesrat in seiner Botschaft zum Entwurf der Schweizerischen Zivilprozessordnung (BBl, 2006, S. 7335) fest, ohne dass sich eine ausdrückliche Definition im Gesetzestext selbst findet: Die Mediation sei ein aussergerichtliches Verfahren, bedeute Vermittlung durch eine neutrale und unabhängige Drittperson ohne Entscheidbefugnis, Parteien und Mediatorin/Mediator stünden in einem horizontalen Verhältnis zueinander. Geregelt werden im Gesetz aber zum Beispiel Grundsätze wie die Vertraulichkeit. Die offensichtlich allgemein zurückhaltende Kodifizierung zeigt, dass die Schweiz ein (freiheitliches) Modell wählt, welches in erster Linie die Schnittstellen, die Abgrenzung zu behördlichem Verfahren regeln und durch die gesetzten Rahmenbedingungen dem Mediationsverfahren bewusst einen möglichst grossen autonomen Raum lassen will. Im Zentrum dieses Überblicks soll die Mediationsregelung der kommenden neuen schweizerischen Zivilprozessordnung stehen, denn diese setzt einige wichtige Wegmarken bei Rahmenbedingungen rund um Mediation und sie betrifft mehrere wichtige Anwendungsfelder wie die Wirtschaftsmediation und die Familienmediation. Die Bestimmungen zur Mediation in der neuen Zivilprozessordnung bedeuten zugleich einen eigentlichen Durchbruch für die Kodifikation von Mediation in der Schweiz. Die Frage, ob und wie Mediation als konstruktive Konfliktbearbeitung und gütliche Streibeilegung effektiv wahrgenommen und genutzt wird, ist damit natürlich noch unbeantwortet. Aber die gesetzgeberische Ermutigung ist zweifellos bedeutend. Und zugleich nicht selbstverständlich. Rund um die gesetzliche Erwähnung von Mediation kam es wiederholt zu einem intensiven demokratischen Ringen. Der Widerstand, der sich gegen die Regelungen formierte, war jeweils unterschiedlich gross und hing wohl auch an Zufälligkeiten, doch dürfte sich nicht untypisch ein (Staats-)Verständnis widerspiegeln, wenn Privatrechtstreitigkeiten den Grundsatz „schlichten vor richten“ kannten und kennen, im Erwachsenenstrafrecht hingegen stark „von Amtes wegen“ verfahren wurde und wird, was dazu führt, dass der Mediation ein prominenter Platz in der Zivilprozessordnung ausdrücklich eingeräumt ist, hingegen die Mediation im Erwachsenenstrafrechtsgebiet ihren Platz erst noch finden muss. Dass es zu Kodifizierungen in verschiedenen Gesetzen kam, zeigt jedoch insgesamt den Trend hin zur Stärkung der Konfliktbewältigung mittels Mediation. Mediation im Zivilprozessrecht Das Verfahren in Privatrechtsstreitigkeiten ist nun also gesamtschweizerisch vereinheitlicht und wird als Schweizerische Zivilprozessordnung voraussichtlich auf 2011 in Kraft gesetzt. Allein dieser Umstand hat eine historische Dimension und ist ein Meilenstein in der Gesetzgebung der Schweiz. Umso mehr verdient Anerkennung, dass mit diesem bedeutsamen Schritt Neues gewagt und insbesondere der Mediation ein prominenter Platz eingeräumt wurde, welcher die Mediationsverbände in der Schweiz gemeinsam angeregt hatten. Grundsätzlich haben nun die Parteien in Privatrechtsstreitigkeiten vor allfälliger Klageanhebung entweder das Schlichtungsverfahren vor der zuständigen Schlichtungsbehörde oder anstelle dessen nach Anmeldung (das Gesetz spricht von „Antrag“) bei der Schlichtungsbehörde aussergerichtlich eine Mediation nach freier Wahl durchzuführen. Der Bundesrat begründet diesen zentralen Mechanismus in seiner Botschaft sinngemäss wie folgt (BBl, 2006, S. 7327): Eines der Hauptanliegen des Gesetzesprojektes stelle die Stärkung der vorprozessualen bzw. aussergerichtlichen Streitbeilegung dar, einerseits zur Entlastung der Gerichte, und anderseits zur Schonung der Parteien vor Eskalation und Kosten. Das Anliegen verlange eine obligatorische Verhandlungsrunde, bevor überhaupt eine Klage ans Gericht gelangen dürfe. Der vorgeschriebene Schlichtungsmechanismus, dieser Vorklageweg, soll zudem die Verjährung von Ansprüchen verhindern helfen. Die Mediation muss aber zu diesem Zweck zumindest bei der Schlichtungsbehörde angemeldet sein, ohne Anrufung der Behörde erreicht sie anders als in andern Ländern nicht diese Wirkung, sondern benötigte diesfalls immer noch die Vereinbarung eines Verjährungsverzichtes. Mit Einführung dieses Vorklageweges hat im Übrigen die Genehmigung einer in der Mediation erzielten Schlussvereinbarung die Wirkung eines rechtskräftigen Gerichtsurteiles. Der eingeführte Mechanismus bedeutet eine Erweiterung von gleichberechtigten Handlungsmöglichkeiten, die Mediation ist eine zusätzliche Alternative, welche im Wirtschaftsbereich zum Beispiel zum Zuge kommen mag, wenn der Konflikt kostengünstig, diskret, zeitlich und förmlich flexibel, eigenverantwortlich und mit freier Wahl einer Vermittlungsperson angegangen und bereinigt werden soll. Auch nach Einreichung einer Klage ist Mediation jederzeit möglich, sei es auf Verlangen der Parteien, sei es auf Empfehlung des Gerichtes, und ein laufendes Gerichtsverfahren wird für die Zeit der Mediation sistiert. In denjenigen Fällen, welche nach Gesetz ohne Vorklageweg direkt dem Gericht zu unterbreiten sind (z.B. die Ehescheidung), ist die Frage von Schlichtung, Vermittlung und Mediation direkt dem angegangenen (Fach-)Gericht anvertraut und die Parteien sind darauf angewiesen, vorgerichtlich Informationen zu haben, damit sie die Mediation als Möglichkeit des Lösungsweges wählen können. Die Schlichtungsbehörden und Gerichte haben durch diese Neukodifikation in jedem Falle verstärkt Triageaufgaben zu erfüllen. Sie sind diejenigen Stellen, welche mit der Frage befasst sind, ob in einer bei ihnen anhängig gemachten Streitsache Indikation für eine Mediation vorliegt. Sie benötigen, sowohl für ihre eigene Vermittlungstätigkeit wie auch für diese Triageaufgabe, entsprechende mediative Kenntnis und Handlungskompetenz. Der Gesetzgeber misst der Familienmediation in Zusammenhang mit Kinderbelangen eine besondere Bedeutung zu (BBl, 2006, S. 7367). Das Gericht kann deshalb in eherechtlichen Verfahren die Eltern zu einem Mediationsversuch ausdrücklich aufffordern, was über eine blosse Schnittstellenregelung hinausgeht. Neu besteht gesamtschweizerisch zudem Anspruch auf Unentgeltlichkeit der Mediation in sogenannt kindsrechtlichen Angelegenheiten nicht vermögensrechtlicher Art. Gemeint sind damit zum Beispiel Trennungs- oder Scheidungsmediationen, in denen Kinderregelungen infolge Uneinigkeit zwischen den Eltern bearbeitet werden müssen. Es spielt dabei keine Rolle, ob weitere Punkte umstritten sind. Voraussetzung für die Unentgeltlichkeit der Familienmediation ist weiter, dass die Eltern analog den Richtlinien zur unentgeltlichen Prozessführung nicht genügende finanzielle Mittel haben, und dass zudem das Gericht die Mediation empfiehlt, wie sich das Gesetz ausdrückt. Der Gesetzgeber wollte schon von Bundesrechts wegen diese Kostenerleichterung sichergestellt haben, weil er die Förderung der Kommunikation zwischen den Elternteilen mittels Mediation als besonders hochrangig ansieht (BBl, 2006, S. 7335 und 7337). Um der gütlichen Streitbeilegung in allen Privatrechtstreitfällen gleichermassen die verdiente Chance zu geben, ist es unumgänglich, dass die Kantone in ihren Umsetzungsbestimmungen zur Zivilprozessordnung das Institut der unentgeltlichen Mediation ausdehnen, also davon Gebrauch machen, was ihnen das gesamtschweizerische Gesetz ausdrücklich ermöglicht. Mediation im kommenden Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Genau wie in der Zivilprozessordnung kann die Behörde die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. Mediation bei internationalen Kindesentführungen Das schweizerische Gesetz präzisiert das Haager Übereinkommen über internationale Kindesentführung und hält fest, dass zwingend zuerst ein Vermittlungsverfahren oder eine eigentliche Mediation stattfinden muss. Erst danach kommt es wenn nötig zum Entscheidverfahren durch das Gericht. Es steht gemäss Gesetzesauftrag ein Netzwerk von Fachpersonen und Institutionen für Beratung, Vermittlung, Mediation und Kindesvertretung zur Verfügung. Mediation im Strafprozessrecht Mediation im neuen Strafprozessrecht der Schweiz ist ausdrücklich vorgesehen im Bereich des Jugendstrafrechtes. Für das Erwachsenenstrafrecht hingegen wollte das Parlament keine Regelungen bezüglich Mediation zur Verfügung stellen. Opfer-Täter-Mediation ist trotzdem möglich, allerdings sind gewisse Anwendungsfragen mangels gesetzlicher Regelung unklar. Mediation im öffentlichen Bereich In das öffentliche Recht des Bundes hat eine Bestimmung zur Mediation Eingang gefunden, welche über die blosse Schnittstellenregelung hinausgeht und recht eigentlich Vorbildsfunktion hat. Gemäss dieser Verwaltungsverfahrensregelung wird, wenn eine Einigung gelingt, als Beispiel seien grosse umstrittene Bauvorhaben genannt, auf die entsprechenden Verfahrenskosten verzichtet. Auch wenn die Einigung nicht gelingt, kann gemäss Gesetz darauf verzichtet werden, die Mediationskosten den Parteien zu überwälzen.